XYZ-formule of 70%: de Hoge Raad zegt “ keine Experimente”
Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan inzake kennelijk onredelijk ontslag(LJN BJ6596). Door het Hof Den Haag is in november 2008 een formule afgekondigd waarbij in een kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding wordt berekend op basis van 70% van de huidige kantonrechtersformule. De overige vier gerechtshoven hebben in juli van dit jaar gekozen voor de XYZ-formule, gebaseerd op 50% van de oude kantonrechtersformule. Wie naar de feitelijke toepassing in de zaken kijkt, zal zien dat die percentages vrijwel niet gehaald worden, omdat de beoordeling van alle of de meeste omstandigheden van het geval tot een lagere schadeloosstelling leiden. Advocaat –generaal Spier heeft 4 september in een zeer uitvoerige conclusie afstand genomen van die percentages en gekozen voor de toepassing van de kantonrechtersformule tout court.
De HR moet er allemaal niets van hebben. De HR vernietigt het arrest van het Hof Den Haag met verwijzing van de zaak naar het Hof Amsterdam.
De Hoge Raad beslist dat artikel 7:681 BW geen experimenten toelaat met de kantonrechtersformule of varianten daarvan. Eerst moet vaststaan dat er sprake is van kennelijk onredelijkheid en dan kan pas een berekening van de schade worden gemaakt. Daarbij mogen de rechters dan overigens binnen de nu bestaande gezichtspuntencatalogus van 19 factoren, die in de rechtspraak is ontwikkeld, wel tot een weging van die gezichtspunten komen volgens min of meer vaste normen.
De proceseconomische benadering van de rechtbanken en hoven wordt daarmee een halt toegeroepen. Het lijkt er op dat de HR de 681-route wil afsnijden, of ten minste een behoorlijke barrière op wil werpen. Dat zelfde valt op te merken over de concrete schadebegroting. Als advocaten en juristen moeten begroten op de volledige gezichtspuntencatalogus of zelfs maar een deel daarvan, dan is dat zeer begrotelijk.
Ik denk dat het een goede zaak is dat met een pennenstreek een einde aan de verwarring over de formules wordt gemaakt Voor werkgevers lijkt deze uitspraak profijtelijk omdat het procesrisico aan de zijde van de werknemer groter lijkt te worden. De werknemer wordt immers geconfronteerd met een zwaardere bewijslast. Argumentatief zal het ook zwaarder zijn om de kennelijke onredelijkheid van een ontslag aan te tonen. Advocaten, juristen en rechters zullen minder het voordeel hebben van de luie formules en meer hun handwerk moeten doen en dichter bij de wet moeten blijven. Impliciet zit in het oordeel van de HR ook weer een oproep aan de wetgever om iets aan de tweewegenleer in het ontslagrecht te doen, maar misschien is dat ook wel een onderdeel van de 20%-operatie van het kabinet? Maar misschien komt het Hof Amsterdam wel met een konijn uit de hoge hoed.
Mr Jos Dings, 3 december 2009
Commentaar 
